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【邁向完整的軟體自由：從自由軟體授權到防禦性專利授權 】
Written by 林珈宏 Friday, 21 May 2010
【自由軟體鑄造場(Open Source Software Foundry)】
自由軟體支持者向來反對軟體專利 (software patent)，但現實上專利制度並無法輕易被改變，導致開發者在運用自由軟體的過程中面對了 FUD (fear, uncertainty, doubt) 的不安。所以近年許多新改版的自由軟體授權條款常會一併要求程式碼授權人同時授權其專利，例如 GPL 第 3 版的序言及第 11 條中就說明，任何寫入 GPL 程式的軟體專利必須以允許他人自由使用為前提，否則就不應寫入 GPL 專案裡；但是如果專利權人根本就未將其專利依相關條款授權，專利侵權的魅影將無所不在。
上一期電子報中，葛冬梅的「OIN 低調努力，專利交互授權保障商用自由軟體的未來發展」一文（註一）就提出 Open Invention Network (OIN) 的成立目的是希望降低商用自由軟體在專利方面的侵權風險，使商業公司得以更安心地利用自由軟體。OIN 是透過專利收購及接受專利貢獻，試圖讓會員免於侵權之虞，但同時，加入的公司或許也只想提供部分專利，卻保留關鍵專利（註二），因而可能使得整體成效不彰。
於是十餘年前，就有人興起了這樣的想法：如果專利授權可以跟 GPL 等著作權授權條款一樣，是一個標準化條款，並且擁有較強的 Copyleft 性質，使基於此專利技術再開發的新專利也同樣必須貢獻出來，或許是一種解決之道。於是就有了「開放專利運動 (Open Patent Movement)」。
但開放專利運動並沒有特別顯著的成果，充其量在 2001 年時，由自由軟體基金會與 Finite State Machine Labs 達成的協議中所提出的 The Open RTLinux Patent License（註三）是較常被提及的成果。而後在 2009 年，雖有所謂的開放專利聯盟 (Open Patent Alliance, OPA)（註四）的成立，但他們主要是針對某個特定的技術或標準，例如 WiMax，邀請相關廠商提供自身的專利，加入該聯盟，並交叉授權，因此可確保會員間不會發生專利訴訟，以降低競爭門檻、促進產業發展。將焦點放在 Linux kernel 相關專利的 OIN，它現階段最主要的任務也就是希望透過這樣的方式來避免軟體開發者被告專利侵權。因此，這樣的做法稱為「防禦性專利聯盟 (defensive patent pool)」（註五）。
今年 (2010) 4 月 29 日在美國科羅拉多大學舉辦的「專利及自由／開放源碼軟體 (Patents and Free and Open Source Software)」研討會（註六）中，兩位來自加州大學柏克萊分校的法學教授 Jason Schultz 和 Jennifer Urban 以新穎的思維提出研擬中的解決方案。他們提出「防禦性專利授權 (Defensive Patent License, DPL)」，希望 DPL 能如同 GPL 之於著作權的方式一般，明白清楚地使自由軟體開發者避免誤觸軟體專利的地雷。
簡單地說，DPL 的概念有點像防禦性專利聯盟，但其實二者是不同的。相較之下，DPL 更加激進一些。與典型的「沾醬油式的專利聯盟」（註七）相比之下，DPL 要求會員提供更多的保證及承擔，因為一般的專利聯盟，公司常常只願意提供其最低度效率及最低度重要性的專利。而 DPL 並不是一個專利聯盟，而是一個「專利權人的散布網絡」，專利權人以一個標準化的授權條款（即 DPL）將其「全部的專利」提供到這個網絡中，並承諾其散布完全是出於百分之百的防禦性目的。也就是說，這樣的概念很像 GPL，GPL 也不是一個聯盟，而是一個以授權條款為準則的「著作權人的散布網絡」。
雖然現在 DPL 的內容還沒有完成，但 Schultz 和 Urban 已經提出了一些規則：
1. DPL 的成員必須明確地對其商業決策定性：其獲取專利是嚴格地為了防禦性目的，而非出於賺取授權金或進行攻擊性的訴訟；
2. DPL 的成員必須貢獻其專利組合 (patent portfolio) 中所有的專利，不得為任何的揀選，這就是 DPL 與其他防禦性專利聯盟最大的不同之處；
3. DPL 的成員允許所有其他會員使用其專利，保證不收取任何授權金，並使之免於遭受任何專利侵權訴訟的恐懼，只要該成員不提出攻擊性的訴訟或是自 DPL 中移除其專利；
4. 成員可以選擇退出 DPL，但不可以回頭撤銷其在 DPL 的授權期間內，對於其他成員提供的專利授權；
5. 新加入 DPL 的成員若是在某家公司退出後才加入者，由於二者以 DPL 授權的期間並沒有重疊交集，新成員就不會得到之前已退出會員的專利組合的授權；
6. 只有 DPL 成員才適用免授權金的交叉授權。對於 DPL 範圍以外的公司，成員可以自由地行使其完整的專利權，包括請求專利授權金或提出專利訴訟等。
由此可見，DPL 的優點在於：
1. 由於這是一種「專利權人的散布網絡」，不論其他 DPL 授權人的同意與否，任何擁有專利的人，只要符合 DPL 條款規定，就可以依 DPL 授權，成為其中一員。因此就不會像傳統的專利聯盟，會員間需要經過許多商業上的計算以及談判磋商，甚至可能因為策略行為而導致某些交叉授權無法實現。
2. 再者，DPL 的成員間不區分公司規模及專利質量，只要某公司一取得某一項原以 DPL 授權的專利，或主動以 DPL 授權釋出自己的專利，就會導致自己擁有的「所有專利」也必須以 DPL 來授權，其他 DPL 的授權人則會自動享有對於其所有專利的免授權金之授權。這樣具有「感染性」的性質可以確保專利購買／取得者是用以防衛其自身無侵權被訴之虞，而不是拿來從事專利流氓的事務。
3. 並且，如果這個機制一旦成形，事實上會造成固有成員較難退出 DPL。DPL 授權係屬不可撤回 (irrevocable)，除非是：一、某個成員違反 DPL，對 DPL 的其它成員提出攻擊性的專利訴訟，這將導致提告成員自動喪失 DPL 保護；或是，二、該成員主動聲明終止 DPL 的授權（建議於終止前六個月即需發布聲明）；但是本來已依 DPL 提供給其他成員的授權，仍會維持有效。因此，固有會員退出成本很高。
4. 潛在成員加入的誘因也高，因為若未加入 DPL，這些以 DPL 授權其專利的廠商仍可對於非 DPL 授權者行使傳統上的專利權主張，包括收取授權金及進行專利訴訟等等，這麼一來，單打獨鬥不如加入 DPL，此機制能有效形成一種鼓勵創新的專利聯盟，同時可以一舉殲滅橫行多年的專利流氓。
不過 DPL 的機制其實與先前的開放專利運動一樣存在本上的問題，就是它或許仍無法吸引掌握關鍵專利的廠商加入。例如，像 IBM 一般的巨型公司，可能便無意願參與 DPL，此時不論新創企業是否加入 DPL，都會面臨與未加入時同樣的法律風險。當然，DPL 雖然不見得是最終的解決方案，但似乎可以達到拋磚引玉的效果，自由軟體支持者面對現實上專利法難以即期廢除的無奈，便只能夠在現行法制允許的空間裡自行尋求解套的方法。以筆者個人支持開放授權的立場來說，期待 Schultz 和 Urban 兩位教授在不久的未來，能提出更多 DPL 授權方式的相關細節，屆時我們將可以更細緻地從條款中，看到更多活絡專利共享及商業應用的可能性！
◎（註一）文章連結
◎（註二）請參見 OIN 的授權條款第 2.2 條；惟目前加入 OIN 的各公司，皆未有使用此限制條款 (Limitation Election) 者。
◎（註三）The Open RTLinux Patent License
◎（註四） OPA's website
◎（註五）Patent pool 一詞有直譯作「專利池」或意譯作「專利聯盟」者，本文採後者；「防禦性專利聯盟」的內容可參見
◎（註六） Conference on Patents and Free and Open Source Software；相關報導(1)； 相關報導(2)。
◎（註七）「沾醬油式的專利聯盟」是取 “toe-in-the-water kind of patent pool” 之意而翻譯而來。其可理解為聯盟成員僅提供支微末節、無足輕重的專利的情況。
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