而呂前副總統所謂的民法沒有拒絕同性結婚，所以大法官不應該針對未立法的情形作解釋，用憲法的術語來講，他的觀念還停留在基本權僅是一種防禦權的傳統見解；也就是說，傳統上認為基本權是用來「防禦」政府以積極的作為去限制、侵害人民權利，例如法律明文規定同性不得結婚，才能主張憲法上的基本權利去對抗。
同婚釋憲違憲？誰該道歉？｜西區老二
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同婚釋憲違憲？誰該道歉？
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發佈於 7 月 18, 2017
報載前副總統呂秀蓮批評「同婚釋憲違憲」，「大法官不應該走在立法院前面」針對「未立法」的情況宣告違憲，「應該對全民道歉」。很遺憾，根據其所持理由來看，呂前副總統可能太久沒唸憲法，大概釋字400號以後就沒update了吧？
資料照片。來源：蘋果日報
1. 呂前副總統說：大法官不應該針對「未立法」的情況宣告違憲。
錯！問題在於如果憲法上有一個權利，但遲遲沒有透過立法予以落實，也無法藉由填補法律漏洞的方式加以解決，導致憲法秩序不完整，這在學理上稱為「立法怠惰」，特別是在必須由立法者的作為才能排除之違反平等權的情況，尤其是指立法者將特定一群人由受益措施中排除、未予提及，使其遭受不利益的情況（同婚完全符合這個要件），且立法者的不作為已持續相當長的時間，因此即使在尊重其原則上擁有的立法形成自由，並充分斟酌所有足以正當化其遲延的情事，其不作為仍屬不能忍受，這樣的立法怠惰就產生違憲的效果，我國作為違憲審查集中制的國家，大法官當然有權介入，不然誰來救濟憲法上的權利？
這並沒有侵害權力分立，因為權力分立包括制衡的概念，立法怠惰會架空人民基本權利的行使，所以司法權在此有制衡立法的必要。這在我國實務上也有先例，釋字第477號解釋對於「戒嚴時期人民受損權利回復條例」第6條就認為「對權利遭受同等損害，應享有回復利益者，漏未規定，顯屬立法上之重大瑕疵……是凡屬上開漏未規定之情形，均得於本解釋公布之日起二年內，依該條例第六條規定請求國家賠償。」
其實呂前副總統的質疑在解釋理由書都找得到說明，像是第8段說祁家威爭訟已逾30年、第9段說「立法院歷經10餘年，尚未能完成與同性婚姻相關法案之立法程序」，都是在論述立法者的不作為已持續甚久，符合立法怠惰的情形，並且達到違憲的程度，因而大法官為何必須在此時就同婚案作出解釋。
而呂前副總統所謂的民法沒有拒絕同性結婚，所以大法官不應該針對未立法的情形作解釋，用憲法的術語來講，他的觀念還停留在基本權僅是一種防禦權的傳統見解；也就是說，傳統上認為基本權是用來「防禦」政府以積極的作為去限制、侵害人民權利，例如法律明文規定同性不得結婚，才能主張憲法上的基本權利去對抗。但是這個觀念是非常落伍的，因為在實務上已經發現，政府的消極不作為也是會限制、侵害到人民權利的，所以才有制度性保護等理論，賦予政府積極保護權利的義務，前述釋字第477號解釋也是把法律「漏未規定」的情形宣告為違憲。
2. 呂前副總統說：《民法：親屬篇》是民國19年在中國大陸制定的，在那個年代到現在，所謂同性婚，根本沒人談起。當然有人很可憐，第三性有人受到不公平待遇，這是歷史共業。
第一，同性戀不是第三性，顯示呂前副總統的性別意識似乎和憲法概念一樣需要升級了。
第二，民法親屬編是在1930年制定，所以呢？所有立法當時把男尊女卑視為理所當然的法律，就都要為了尊重現在早已落伍的觀念不能改了嗎？大法官早就曾在釋字第452號對修正前民法第1002條，妻以夫之住所為住所，贅夫以妻之住所為住所等相關規定，以「未能兼顧他方選擇住所及具體個案之特殊情況，與憲法上平等及比例原則尚有未符」宣告違憲來打臉了。
這就是法律以及憲法必須跟上時代腳步的變動性要求，才會賦予違憲審查機關對於憲法重要原則以及基本權的種類、內涵進行補充及變更的權力，釋字第684號解釋變更第382號見解，就是一個明顯的例子。
綜合上述，結論恐怕是，在要求大法官道歉之前，呂前副總統或許應該先向他的憲法老師道歉。
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作者字耕農，左手寫詩，右手填詞。台大法律系學士、研究生。曾獲台大文學獎、宗教文學獎、教育部文藝創作獎等。各報社論及專欄作者，以詩筆書寫社會，使好人興奮、壞人羞恥，這種既興奮又羞恥的感覺，大法官謂之猥褻，故有「猥褻詩人」之稱。
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